O ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), votou, nesta quarta-feira (2), para não ser considerado mais crime o porte de maconha para consumo pessoal.

O julgamento, porém, está suspenso após o relator da ação, ministro Gilmar Mendes, pedir à presidente da Corte, Rosa Weber, o adiamento da continuidade do caso. Não há data para retomada.

A Corte retomou com o voto de Moraes o julgamento do processo que discute a descriminalização do porte de drogas para consumo próprio, que estava paralisado desde 2015.

Agora, são quatro votos para deixar de se considerar crime o porte de maconha para consumo próprio: além de Moraes, votaram nesse sentido em 2015 Edson Fachin e Roberto Barroso. Gilmar Mendes votou para descriminalizar o porte para consumo pessoa de forma ampla, sem especificar drogas.

O julgamento gira em torno da constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, de 2006. A norma estabelece que é crime adquirir, guardar ou transportar drogas para consumo pessoal.

O caso tem repercussão geral reconhecida, ou seja, o entendimento firmado pelo STF neste julgamento deverá balizar casos similares em todo o país.

O que Moraes disse em seu voto?

Moraes propôs um critério para diferenciar usuários de maconha de traficantes da droga: a posse de uma quantidade de 25 a 60 gramas ou de seis plantas fêmeas.

Conforme o voto do magistrado, essa faixa é relativa. Ou seja, policiais podem fazer a prisão em flagrante de pessoas que estejam portando uma quantidade menor do que a prevista, “desde que, de maneira fundamentada, comprovem a presença de outros critérios caracterizadores do tráfico de entorpecentes”.

Para Moraes, é preciso garantir a aplicação “isonômica” da Lei de Drogas, por entender que a norma não atinge a todos de forma igualitária, mesmo para situações idênticas. Segundo o magistrado, as consequências dependem da classe social, idade ou grau de instrução de pessoas que são presas em flagrante.

O ministro entendeu que a fixação de quantidade de droga apreendida não deve ser o único critério para diferenciar usuário de traficante.

“O critério deve, caso a caso, ser analisado com base em outros critérios, complementares. Por exemplo, a forma como está condicionado o entorpecente, a diversidade de entorpecentes, a apreensão de outros instrumentos, como balança, cadernos de anotação, locais e a circunstâncias da apreensão”, declarou.

O ministro disse não haver uma “cartilha” com medidas consideradas corretas para qualquer país tratar a questão do uso de drogas ilícitas. “Por isso me parece necessário uma análise da realidade brasileira, com dados concretos e reais”, afirmou.

Conforme o magistrado, a legislação estabeleceu critérios muito genéricos para definir se a droga apreendida pela polícia era destinada a consumo próprio, aumentando a discricionariedade das autoridades para enquadrar a situação como tráfico.

“Na aplicação da lei, não houve algo consciente, mas a própria cultura de persecução penal acabou transformando uma lei que veio para melhorar a situação do usuário, piorando a situação do usuário”, disse. “Porque apesar de despenalizar a conduta do usuário, a lei previu algo muito genérico. Isso aumentou a grande discricionariedade da autoridade policial no momento do flagrante, do Ministério Público no momento do oferecimento da denúncia, e do Judiciário, ao sentenciar”.

Voto do relator

Gilmar Mendes, ao votar pela descriminalização em 2015, propôs que não haja mais consequências penais a quem usar droga. O ministro, no entanto, defendeu a manutenção de sanções administrativas, com exceção da pena de prestação de serviços à comunidade.

Na avaliação do magistrado, a criminalização estigmatiza o usuário e compromete medidas de prevenção e redução de danos, além de gerar uma punição desproporcional.

Gilmar ressaltou que a descriminalização do uso não significa a legalização ou liberalização da droga.

“Embora a conduta passe a não ser mais considerada crime, não quer dizer que tenha havido liberação ou legalização irrestrita da posse para uso pessoal, permanecendo a conduta, em determinadas circunstâncias, censurada por meio de medidas de natureza administrativa”, explicou.

O ministro afirmou em seu voto que a lei no Brasil conferiu tratamento distinto aos diferentes graus de envolvimento na cadeia do tráfico, mas não foi objetiva em relação à distinção entre usuário e traficante. “Na maioria dos casos, todos acabam classificados simplesmente como traficantes”, disse.

Uma eventual definição do Supremo para descriminalizar o consumo pode trazer, como consequência, a necessidade de fixar parâmetros objetivos para diferenciar usuário de traficante – algo que a legislação atual não faz.

Além de Moraes, quem também avançou na direção de fixar parâmetros entre tráfico e uso foi Barroso. Ele propôs que seja adotado como referência para diferenciação o porte de até 25 gramas de maconha ou a plantação de até seis mudas. Esses critérios valeriam até que o Congresso regulamentasse o assunto.

Fachin também foi no sentido de delegar a outros Poderes a função de definir algum parâmetro. Ele propôs que o STF declarasse como atribuição legislativa o estabelecimento de quantidades mínimas que sirvam de parâmetro para diferenciar usuário e traficante, e que órgãos do Poder Executivo emitissem parâmetros provisórios de quantidade para a diferenciação.